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El Tribunal Supremo considera indispensable el plan de compliance

El pasado 13 de junio el Tribunal Supremo dictó la cuarta sentencia en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas con la que de modo firme y frente al criterio de la Fiscalía, sigue un modelo de responsabilidad por hecho propio. Esto significa que la condena a una empresa dependerá de su propia culpabilidad que podrá surgir cuando no cuente con un plan de control preventivo que impida el delito que cometan sus propios directivos, empleados o colaboradores.

De este modo el Supremo se mantiene firme con el criterio de sus primeras sentencias, especialmente la de 29 de febrero de 2016 de una responsabilidad propia por falta de organización y rechaza los criterios plasmados en dos circulares de la Fiscalía General del Estado en 2011 y 2016 con las que afirmaba que son las personas físicas quienes transfieren la responsabilidad a la compañía.

La posición adoptada por el Tribunal tiene una gran trascendencia práctica pues con este criterio y correspondiendo en el proceso penal la carga de la prueba al Ministerio Fiscal o a la acusación particular, habiendo la empresa adoptado un programa de cumplimiento, serán las acusaciones quienes tendrán que demostrar en su caso que el plan era ineficaz y no al revés.

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El Supremo sostiene que la responsabilidad penal de la persona jurídica solo puede explicarse a raíz de una culpabilidad propia, expresada en la ausencia de planes de control, ausencia de una cultura de respeto, ausencia de compromiso con los valores que protege el ordenamiento penal, de modo que para transferir la responsabilidad del empleado a la empresa es necesario un plus que permita un juicio de reproche propio.

El moderno derecho penal propio del siglo XXI, no admite la responsabilidad por hecho de otro o responsabilidad vicarial que defiende la Fiscalía. Se impone así la autorresponsabilidad en forma de planes de prevención o compliance adecuados para impedir el delito. Cuando surge la pregunta de si vale para algo un plan de compliance, debemos responder que el plan es indispensable. Y es que a la empresa que no cuente con el plan le será muy complejo acreditar a posteriori que su organización era la correcta y se le podrá transferir fácilmente la responsabilidad penal por actos de sus empleados o directivos.

Esta responsabilidad penal que puede surgir en el seno de la empresa, la denominada responsabilidad corporativa, puede así ser evitada por sus gerentes o administradores por medio de la aprobación y puesta en marcha del adecuado plan de prevención. Para ello deberán identificarse adecuadamente los riesgos penales y ordenar adecuadamente los recursos con los que ya cuente la empresa para evitar el delito. El programa de cumplimiento puede hacerlo la propia empresa por medio de su asesoría jurídica o pude encargarlo a un externo especializado y nombrar luego un compliance officer que lo ejecute, pero de un modo u otro el programa es indispensable.

El empresario, administrador o gerente como responsable de garantizar la vigilancia y control tanto de empleados, como recíprocamente de otros administradores todos ellos con igualdad jerárquica, adquiere el deber de poner los medios necesarios para una organización adecuada que evite el delito, medios que deberán ser proporcionales a los riesgos y capacidad de la empresa.

De este modo y contando con un programa de compliance adecuado que evite el favorecimiento del delito o disminuya de forma efectiva el riesgo y además permita de forma sencilla investigar y descubrir el que pudiera ocurrir, no existirá entonces responsabilidad penal ni de los administradores por no haber infringido su propio deber de cuidado, ni existirá responsabilidad de la empresa por no haber infringido su deber de organizarse adecuadamente.

Si tiene alguna duda al respecto o necesita asesoramiento sobre su caso particular, puede ponerse en contacto con nuestros despachos de Madrid, Barcelona, Marbella, Mallorca o Gran Canaria.

Guillermo Frühbeck Borrero y Manuel de Cárdenas – Dr. Frühbeck Abogados Madrid

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